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辩护律师在利用影响力受贿罪案件中可以大有作为

2024年3月2日  北京专门处理贪污、受贿、行贿罪律师   http://www.bjzmzwfzls.com/

辩护律师在利用影响力受贿罪案件中可以大有作为 

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

斡旋受贿与利用影响力受贿辨析斡旋受贿和利用影响力受贿均系行为人通过其他国家工作人员的职务行为或职权地位形成的便利条件收受他人财物。两罪均表现为行为人在请托人与其他国家工作人员之间起到斡旋作用,在构成要件上具有一定的相似性,两行为可能存在交叉、竞合。

一、主体方面

从犯罪关系看,两罪一般为三方关系:行贿人(行贿+请托)——受贿人(受贿+转请托)——被转请托人(被转请托+用权)。斡旋受贿作为受贿的特殊类型,被转请托人用权的根源在于受贿人的职权影响,受贿人及被转请托人的身份必须均是国家工作人员。利用影响力受贿罪中被转请托人系国家工作人员,受贿人并不限于国家工作人员,可以是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。当受贿人不是国家工作人员,那么其不可能成为斡旋受贿的主体,只需判断是否构成利用影响力受贿罪。实践中,因国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人与国家工作人员的外延存在交叉,即当国家工作人员的近亲属或关系密切的人同时也具备国家工作人员身份时,则无法仅从主体是否为国家工作人员来甄别两罪。

二、客观方面

斡旋受贿要求行为人系通过本人职权或地位形成的便利条件来影响其他国家工作人员职权的行使,其利用的是职权及工作关系产生的影响力。利用影响力受贿罪要求行为人通过其与国家工作人员的密切关系来影响国家工作人员职权的行使,其利用的是私人密切关系产生的影响力。故而区分两罪的关键是看行为人利用的是其与国家工作人员的何种关系影响国家工作人员的职务行为,需辨别行为人利用的是职权和地位形成的便利条件还是非职务性的密切关系所形成的影响力。

斡旋受贿要求国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将利用本人职权或地位形成的便利条件界定为:行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间,上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间,有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。即行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有隶属、制约关系,但具有一定的工作联系,本人职权或地位对被利用的国家工作人员能够产生影响,使其在行使公权力时为请托人谋取不正当利益。实践中,主要表现为两类:一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权,从而对不存在隶属关系的国家工作人员的职务行为产生影响;另一类是行为人因工作与被其利用的国家工作人员产生联系而能够影响对方的职务行为,如相互间有公务关系的不同单位之间的国家工作人员。

利用影响力受贿的主要特征是利用与非职务性的密切关系所形成的影响力进行权钱交易。影响力主要包含两方面:一是非权力性影响力,即国家工作人员近亲属或与其关系密切的人自身对该国家工作人员的影响力,如国家工作人员的家人等;二是国家工作人员近亲属或与其关系密切的人对其他国家工作人员的影响力,比如,某地区主要领导的妻子利用该主要领导对下属国家工作人员的影响等。

三、主体身份与影响力并存时的认定

当行为人具备国家工作人员和密切关系人的双重身份,对行使公权力的另一国家工作人员存在既利用本人职权或地位形成的便利条件,又利用了非职务性的密切关系时,由于利用影响力受贿罪的法定刑低于斡旋受贿,行为人往往会辩称其利用的是与受影响的国家工作人员之间的密切关系,此时如何定性存在争议。笔者认为,应就二人工作方面的联系及平时的私交情况进行取证,再结合全案证据,从二人的职权范围、工作联系、平时生活交往状况等方面,综合社会公众的一般认知,判断何种影响力在犯罪中起到主要作用。如二人之间已经或可能存在公权力交换,则直接认定为斡旋受贿。

当职权或地位形成的便利条件和密切关系两种影响力存在交织、竞合,无法准确区分何种影响力对行使公权力影响更大时,考虑到公职人员明知自己的职权具有影响力而用权不谨慎,如仅以密切关系作为遮羞布妄图减轻处罚,不利于规范公权力运行和打击腐败行为,原则上应优先考虑认定斡旋受贿。如果一个行为同时符合斡旋受贿和利用影响力受贿的犯罪构成,按照想象竞合从一重处断原则,应认定为斡旋受贿。

此外,区分两罪时还应综合分析实际用权的国家工作人员的主观心态、行贿人的行贿动机以及行贿人对收钱的国家工作人员与被利用的国家工作人员之间关系的认知。如实际用权的其他国家工作人员在为请托人谋取不正当利益时考虑到其与收钱的国家工作人员的密切关系才肯帮忙,同时请托人明知收钱的国家工作人员和实际用权的国家工作人员私交甚笃,且确有证据证实收钱的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件对被利用的国家工作人员的影响力较弱的情况下,依据存疑有利于被调查人的原则,认定利用影响力受贿为宜。

利用影响力受贿罪的立案标准及裁判实务分析

利用影响力受贿罪的定义

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一规定,利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。利用影响力受贿罪的案例被告人刘XX利用担任天津市监狱局狱政管理处处长职权地位形成的便利条件,离职后接受曹某请托,通过赵某2违规为服刑人员韩XX、赵XX分配至西青区监狱提供帮助。后刘XX通过曹某减免西青区中XX7-4-302号、14-2-302房屋交易手续费人民币3.9879万元。法院判决本院认为,被告人刘XX身为国家工作人员,利用职务上的便利,为请托人谋取利益,收受他人财物数额较大,其行为已构成受贿罪;刘XX离职后利用原职权地位形成便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受他人财物数额较大,其行为已构成利用影响力受贿罪;刘XX犯数罪,应予并罚。

案例二被告人陈X认识了准备在海南开发房地产项目的吉林人王某(另案处理)。王某得知时任海口市国土局局长唐XX(另案处理)是陈X原在海南省商务厅的老领导且关系好。王某遂与陈X商议找唐XX帮忙在海口开发房地产项目。后王某成立宝莹公司,购买海口市秀XX开发区一块约26亩的国有土地,用于开发XX房地产项目。王某与陈X约定,由王某给陈X提供日常活动经费,陈X负责办理XX项目国有土地使用权证、规划许可等手续,事成后王某把该项目15%的利润给陈X。陈X通过对唐XX施加影响,利用唐XX的职务便利违反有关规定为XX项目办理国有土地使用权过户、土地用途变更等事项。后XX项目得以顺利开发,并于上半年竣工销售。下半年,为了感谢陈X的帮助,送给陈XXX小区13单元1102房、1202房和5Cl铺面,共计价值177.022万元人民币(币种下同)的三套房产。2010年陈X13单元1102房、1202房登记在其胞兄陈晓亮(另案处理)名下,将5Cl铺面登记在其前妻余XX名下。法院判决本院认为,被告人陈X利用其与国家工作人员密切关系,通过该国家工作人员职务上的行为,为他人谋取利益,收受请托人贿赂价值人民币177.022万元的3套房产,数额巨大,其行为已构成利用影响力受贿罪。

案例三被告人王XX利用郭某担任新某集团党委副书记、总经理,负责经营管理集团全面工作的便利条件,通过时任新某集团工程成本管理部副部长兼新某集团通州分公司刘某(另案处理)、时任北京新某置业有限公司(以下简称新某置业)总经理兼北京丽某置业有限公司(以下简称丽某置业)总经理梁某1(另案处理)职务上的行为,为李某1(另案处理)、梁某2在北京市城市副中心行政办公区启动区综合管廊工程(三标段)、北某东路南延市政工程等项目招投标及石材供应中提供帮助。被告人王XX在东城区新某家园等地先后收受二人给予的人民币140万元(以下币种除标注外均为人民币)、港币11万元,共计折合149.0694万元。法院判决本院认为,被告人王XX身为与国家工作人员关系密切的人,利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物,其行为构成利用影响力受贿罪,且数额巨大,依法应予惩处;又为谋取不正当利益,给予三名国家工作人员财物,其行为亦构成行贿罪,且情节特别严重,依法亦应予惩处,且应与其所犯利用影响力受贿罪数罪并罚。北京市人民检察院第三分院指控被告人王XX犯利用影响力受贿罪、行贿罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。

利用影响力受贿罪的法律依据

《中华人民共和国刑法》相关规定

第三百八十八条【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。

该解释对受贿罪中情节严重的规定,本罪可以参照执行:

()曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

()曾因故意犯罪受过刑事追究的;

()赃款赃物用于非法活动的;

()拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

()造成恶劣影响或者其他严重后果的;

()多次索贿的;

()为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

()为他人谋取职务提拔、调整的。

立案标准

1、受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的数额较大,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

2、受贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的其他较重情节,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

3、多次索贿的;

4、为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

5、为他人谋取职务提拔、调整的;

6、受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的数额巨大,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

相关司法解释

1)最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》:国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。

2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》:刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准,参照本解释关于受贿罪的规定执行。贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

利用影响力受贿罪的司法认定

及与其他罪的区别

1、利用影响力受贿罪与受贿罪的区别:

利用影响力受贿罪与受贿罪在利用国家工作人员职务便利为第三人谋取利益,收受或索取第三人财物方面相似,但两者之间也存在着巨大差别。这里主要探讨利用影响力受贿罪与斡旋受贿形态之间的关系。我国《刑法》第三百八十八条规定受贿形态,学界有两种不同观点,有人主张定其为独立的斡旋受贿罪,也有人主张定为受贿罪即可,因为法律明文规定以受贿罪论处。从上面关于利用影响力受贿罪的规定可以看出,除了第一款第一种情形外,第二种情形和第二款的规定与我国《刑法》第三百八十八条的规定很相似,都是利用国家工作人员的职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,并索取或收受请托人的财物,即他们都是在请托人和其他国家工作人员之间起到斡旋作用的。但两者之间也是存在着巨大差别的,主要有以下几点:

1)主体不同:

利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人,而斡旋受贿形态的主体直接为国家工作人员自己。

2)客观方面不同:

利用影响力受贿罪中行为人先是利用与其关系密切的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件,再通过其他国家工作人员职务上的行为去受贿,而斡旋受贿形态中是国家工作人员直接利用自己的职权或地位形成的便利条件,再通过其他国家工作人员职务上的行为去受贿。即在这里他们所依靠的职权或地位形成的便利条件的主体不同,前者为与行为人关系密切的国家工作人员,后者直接为该国家工作人员。

2、利用影响力受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区别:

中华人民共和国第十届全国人大常委会第二十三次会议于2006629日通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条修改为:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”2007116日两高的司法解释将其所规定的罪名确定为非国家工作人员受贿罪。从以上的规定可以看出,两者的主体都不是国家工作人员,两者都是利用一定的职务便利去受贿,这是两者相似的地方,但他们之间也是存在着巨大差别的,有以下几点:

1)主体不同:

非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的关系密切人、离职的国家工作人员及其关系密切人员。

2)客观方面不同:

非国家工作人员受贿罪的客观方面表现为:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。利用影响力受贿罪的客观方面表现为:关系密切人通过该国家工作人员职务上的行为,或利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物,或者非法收受请托人财物,数额较大或有其他严重情节的行为。另外,非国家工作人员受贿罪中为他人谋取的利益不分正当与否,而利用影响力受贿罪中的必须为不正当利益。

3、利用影响力受贿罪与诈骗罪的区别:

《刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

现实生活中,有些人打着与某国家工作人员关系密切的旗号,收受财物,办理请托事项。如果此人确实与国家工作人员有一定的密切关系,但是请托事项没有办成,且没有退回收受的财物,如何认定行为性质?司法实践中,往往将此类行为当做诈骗罪打击。可见,利用影响力受贿罪诈骗罪在实践中界限非常模糊。两罪在构成方面存在以下差异:

1)客观方面:

不同诈骗罪的前提是虚构事实、隐瞒真相。除非嫌疑人与国家工作人员确实不存在任何关系,否则,不能以请托事项未办成的结果,来推定其属于虚构事实、隐瞒真相。只要能证明嫌疑人与国家工作人员之间的密切关系,嫌疑人通过这层关系收受请托人财物,要么是作为中间人向国家工作人员行贿,要么是避开国家工作人员,直接利用其影响力办理请托事项。无论请托事项是否办成,其行为构成的是贿赂犯罪而非诈骗罪。

2)犯罪对象定性不同:

如果对此类诈骗案准确定性为利用影响力受贿罪,请托人不但不是诈骗案的被害人,甚至是贿赂犯罪的行贿人,需要承担相应的刑事责任。从这个角度,可以对其形成一定的牵制。被告人到底是利用影响力受贿,还是作为行贿犯罪的共犯之一,未能实现行贿目的,需要根据事实和证据再做进一步确认。

4、共犯的认定:

在司法实践中,认定利用影响力受贿罪共犯,要注意与受贿罪共犯相区分,结合具体个案区别对待。

(一)关系密切的人与国家工作人员勾结共同受贿的处理。根据2003年最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》和2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定,关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项,索取或者收受请托人财物并告知该国家工作人员的,或者国家工作人员明知其关系密切的人收受了请托人财物,仍按照关系密切的人的要求利用自身职权为请托人谋取利益的,该国家工作人员构成受贿罪,其关系密切的人以受贿罪的共犯论处。

(二)国家工作人员对关系密切的人受贿行为事前知情的处理。国家工作人员事先知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件,索取请托人财物或者收受请托人财物,仍默许或者不反对其关系密切的人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,参照《意见》的规定,该国家工作人员和关系密切的人构成利用影响力受贿罪的共犯。虽然国家工作人员对其近亲属或者其他关系密切的人的行为只是持默许或者不反对的态度,事后又不共同占有财物,但该国家工作人员构成利用影响力受贿罪的片面共犯,应以利用影响力受贿罪处理。

(三)国家工作人员对关系密切的人受贿行为事后知情的处理。国家工作人员如果事先不知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,事后知道但并不参与分享贿赂的,国家工作人员不构成犯罪,其关系密切的人应认定为利用影响力受贿罪;如果国家工作人员事后参与分享贿赂的,对该国家工作人员仍以受贿罪论处,对其关系密切的人以利用影响力受贿罪论处。

(四)国家工作人员对关系密切的人受贿行为不知情的处理。国家工作人员虽然按照关系密切的人的要求,利用职权为请托人谋取利益,但对关系密切的人收受请托人财物毫不知情的,对关系密切的人以利用影响力受贿罪论处,对该国家工作人员既不构成利用影响力受贿罪的共犯,也不单独构成受贿罪。

(五)离职的国家工作人员受贿行为的处理。离职的国家工作人员受贿行为构成利用影响力受贿罪还是受贿罪,要区分时间段,同时兼顾有无事先约定。行为人所利用的便利条件是原职权或者地位形成的,或者行为人索取、收受请托人财物并通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为均发生在离职以后,且行为人索取或者收受请托人财物不是基于任职时的约定或者是作为其任职时权钱交易行为的对价,而是一个新的行为,该行为人以利用影响力受贿罪论处。行为人在任职时利用职务上的便利为请托人谋取利益,或者在任职时与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,对行为人以受贿罪论处。

利用影响力受贿罪的构成要件

(一)主体要件

利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

首先是近亲属的界定。关于近亲属的范围,民事、刑事、行政法规并不完全一致。笔者认为,按照《刑事诉讼法》的规定来确定近亲属的范围较为妥当。根据《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。只要与该国家工作人员(离职的国家工作人员)存在上述关系的,可以界定为其近亲属。具备该罪的主体资格。

其次是其他关系密切的人。法律本身并没有界定关系密切人的内涵和外延,而关系属价值判断和主观认定的范畴。在这方面,两高在2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律基本问题的意见》中有特定关系人的规定,即包括与国家工作人员有近亲属、情妇以及其他共同利益的人。有人认为这一界定范围过于狭窄,不符合立法原意,认为应包括以下这些人:基于血缘产生的关系,即除了近亲属之外的其他亲属;基于学习、工作产生的关系,如同学、师生、校友、同事关系;基于地缘产生的关系,如同乡;基于感情产生的关系,如朋友、恋人、情人关系;基于利益产生的关系,如客户、共同投资人、合同、债权债务关系;在任何情况下相识并产生互相信任相互借助的其他关系人。笔者认为以上的界定有过于宽泛的嫌疑,应这样界定利用影响力受贿罪的内涵和外延:该主体基于其与某国家工作人员的特定关系,足以影响该国家工作人员的职务决定或利用该国家工作人员的影响力,能够让其他国家工作人员为其服务,即为请托人谋取不正当利益。具体的适用范围有赖于相关的立法、司法解释作出明确的规定。

再次是离职的国家工作人员。国家工作人员在离职以后,该工作人员凭借其在职时的影响力,索取或收受请托人财物,为其谋取不正当利益的情况,才是利用影响力受贿罪所要规制的。

(二)客体要件

利用影响力受贿罪的客体就是该罪所侵犯的社会关系。利用影响力受贿罪与国家工作人员有着特殊关系,实质上是变相或间接利用国家工作人员的职务便利,其所侵犯的客体与受贿罪所侵犯的客体存在着相似性。但受贿罪是国家工作人员直接利用自己的职务便利,其侵犯的客体,主要是国家机关的正常管理活动。国家机关的正常活动是指实现国家基本职能的国家机关的正常活力和国家工作人员的职务廉洁性。而利用影响力受贿罪中该关系密切人,是间接利用某国家工作人员的职务便利,两者之间还是存在着一定的差别的。笔者认为,利用影响力受贿罪侵犯的客体主要是职务行为的正当性。

该罪中,行为人索取或收受财物,利用的是关系密切人的职务影响——通过国家工作人员的职务行为影响谋取不正当利益,严重损害了国家工作人员职务行为的正当性。所以,职务行为的正当性才应是利用影响力受贿罪的客体。

利用影响力受贿罪的对象:我国刑法规定及理论通说都对贿赂作了财产性的限定。笔者观点,在对贿赂的界定中,利益说更为周延且妥当,所有与职务行为作对介交换的利益都可成为利用影响力受贿罪的犯罪对象。

(三)主观要件

利用影响力受贿罪的主观方面应当是直接故意,表现为该行为人认识到自己是某国家工作人员的关系密切人,与该国家工作人员有着特殊的关系,足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益,即认识到其是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利,为请托人谋取不正当利益,并且希望请托人能够给付财物或自己会主动向请托人索贿。

利用影响力受贿罪的行为人及各有关人员的主观故意不同,直接影响到行为人及有关人员是否构成犯罪或构成何种犯罪。具体可分为以下三种情况进行探讨:

1.关于直接利用影响力受贿的情形:直接利用影响力指国家工作人员的近亲属或者关系密切的人,直接通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物之行为。此种情形,以行为人没有与该国家工作人员存在共同的受贿故意为前提,如果行为人与该国家工作人员存在共同的受贿故意,则行为人未必构成利用影响力受贿罪,而要根据具体情况以受贿罪共犯论处。

2.关于间接利用影响力受贿的情形:间接利用影响力是指国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人,利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物行为。这种情形,以行为人没有与该国家工作人员存在共同受贿故意为前提,如果行为人与该国家工作人员存在共同的受贿故意,则行为人不构成利用影响力受贿罪,而是否构成受贿罪共犯,则要根据行为人和该国家工作人员的关系而定。这和斡旋受贿犯罪的主观故意相类似,只不过后者的行为主体是国家工作人员,故刑法直接规定为受贿罪;而前者的行为主体是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人,因而《刑法修正案(七)》第十三条将其规定为利用影响力受贿罪。

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

3.关于离职后利用影响力受贿的情形:离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。这种情形,看行为人是否和其他国家工作人员存在共同的受贿故意,如果行为人与其他国家工作人员存在共同的受贿故意,则行为人可能构成利用影响力受贿罪,其他国家工作人员可能构成受贿罪;如果行为人与其他国家工作人员不存在共同的受贿故意,则行为人可能构成利用影响力受贿罪,其他国家工作人员不构成受贿罪。

(四)客观要件

利用影响力受贿罪中的影响力,应属于非权力性影响力,是基于行为人与国家工作人员之间的亲缘关系、情感关系、利益关系等而衍生的与他人之间的利益关系。

利用影响力受贿罪的行为方式:一是行为人利用了其对国家工作人员的影响力,行为人直接对国家工作人员产生影响,使其为或不为某种行为。二是通过国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。必须明确,本罪中的职务行为是指:第一,必须是由国家工作人员实施的行为;第二,必须是由行为人以外的国家工作人员实施的行为;第三,这种职务行为必须是根据法律规定或在履行正当程序后所从事的组织、领导、监督、管理公共事务活动。为请托人谋取不正当利益是本罪的另一重要特征。关于不正当利益的内涵,根据199934日最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。三是行为人索取或者收受请托人财物数额较大或者情节严重

罪与非罪的认定

(一)关于犯罪主体

1.国家工作人员能否成为本罪的主体?也可以成为本罪的主体,但具体认定上需根据此人所利用的影响力是否与其自身职务相关来判断是否成立。如果此人所利用的影响力与其自身职务无关,即符合本罪主体。

2.被依附的国家工作人员是否构成共同犯罪?行为人利用影响力受贿如果与国家工作人员没有通谋,其利用影响力受贿行为只是依附于国家工作人员,行为人本身并没有职权(或没有某一方面的职权),只有直接或者间接地利用与国家工作人员的密切关系进行受贿。在此种情况下,国家工作人员不构成犯罪,但行为人如果与国家工作人员达成合意,则构成共同受贿。

(二)关于对客观要件的理解和把握

本罪中规定的不正当利益是一个包括物质利益和非物质利益在内极为宽泛的概念,它与受贿犯罪以谋取利益为条件的范畴是不同的。也就是说,如果行为人为请托人谋取的是正当利益,则不符合本罪的客观要件,所以,这也是本罪与受贿犯罪构成上的区别之一。

索取请托人财物或者收受请托人财物是行为人在客观方面实施的标志性行为。这里的财物仅指物质性的利益,不包括非物质性的利益。《刑法修正案(七)》未将非物质性利益纳入交易内容,是从我国实际出发的,由于非物质利益不易量化规范处罚标准,而且不正当好处范围太广、情况复杂,难以界定,动辄把一般的不正当好处动之以刑,也显得过于严苛,不符合刑法谦抑原则。

数额较大的认定。根据《刑法修正案(七)》的规定,行为人通过国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为,只有在数额较大或者有其他较重情节的情况下才能构成犯罪。这种将数额标准和情节标准择一的规定,彰显了我国刑事立法指导思想的进步与立法技术的成熟,使该条款更具可操作性。但由于《刑法修正案(七)》对数额和情节并未作出具体规定,最高司法机关也未出台相应的司法解释,因此,在司法实践中,如何正确理解数额较大或者有其他较重情节就成为问题。刑法第三百八十五条、第三百八十六条和《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第三条,均将受贿罪的立案标准规定为5000元。《刑法修正案(七)》之所以对本罪的数额和情节没作具体规定,正是考虑到刑法典中有关受贿罪的数额认定,都是参照刑法第三百八十三条执行这一情况,认为本罪亦应参照刑法第三百八十三条所规定的数额执行。因此,在最高司法机关没有作出相应司法解释之前,处理本罪只能参照刑法第三百八十三的规定执行,即认定数额较大数额巨大数额特别巨大应分别以5000元、5万元、10万元为起点。

利用影响力受贿罪的数额标准可以参考现行立法和司法解释关于受贿罪的数额标准的规定。但同时也应看到,不同于受贿罪主体直接利用自身职权或职务便利谋利,利用影响力受贿罪是行为人利用他人的职务便利或其原有职权便利,具有间接性,其所损害的犯罪客体较轻,行为人的主观恶性也较轻,显现出的社会危害性也较轻,基于此种考量,本罪的起刑点应高于受贿罪所规定的5000元,结合现有实际,可将其设定为1万元。

其他较重情节的界定。较重情节情节严重情节恶劣都是刑法明文规定的构成要件,具有相同的性质,但在社会危害程度上有差异。本罪中的较重情节作为一种构成要件的情节,其表现出的社会危害性和人身危险性略微轻于情节严重情节恶劣。根据刑法和有关受贿罪司法解释的规定,结合司法实践,笔者认为,具有以下情形之一的就可以认定为较重情节:(1)多次利用影响力受贿;(2)有勒索情节,造成较为恶劣影响的;(3)所谋取的是经济、政治、立法、司法、军事等方面的较为重要的不正当利益;(4)给国家、社会或者个人利益造成较大损失的;(5)使该国家工作人员受到党纪、政纪处分或刑事处罚的;(6)其他较重情节的。在上述范围内严重情节特别严重情节作为法定刑升格的条件,在危害程度上又更进一步。犯罪数额也是一种情节,在认定严重情节特别严重情节时,也可一并考虑数额因素。

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

律师的辩护要点

1、认定利用影响力受贿罪中关系密切的人

从现有的法律或司法解释来看,并无专门针对利用影响力受贿罪中关系密切的人的规定。中央纪委国家监委网站于201941日发布的《常见职务犯罪解读利用影响力受贿罪》中认为:一般认为,与该国家工作人员关系密切的人是指特定关系人。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔200722号),特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇()以及其他共同利益关系的人。笔者也持相同观点。在无专门性针对关系密切的人的司法解释前,应适用在概念上最贴近的关于特定关系人的司法解释来理解关系密切的人

因此该罪中关系密切的人,需要满足如下三个条件:一是这种密切关系必须经由特殊原因而产生:要么是基于血亲、姻亲而产生;要么是基于情妇、情夫这类极特定的情感关系而产生;要么是基于双方存在共同利益而产生。二是这种基于前述特殊原因而产生的关系,还需要达到密切的程度。即存在频繁而深入的交往,从而使得双方对于关系密切存在基本的共识,从而才会因为对这种密切关系的共识而施加或接受影响。三是站在正常人的认知角度,双方的关系程度符合正常人对于关系密切的认知,双方是否具有一损俱损、一荣俱荣的关系。

该罪中的关系密切的人绝对不能扩大到认识的人的范围,如果扩大到认识的人的范围,则本罪的主体即是一般主体了,因为最低限度也需认识国家工作人员的人,才能接触到该国家工作人员,显然既不符合该条中犯罪主体为特殊主体的规定,也超越了正常人对于认识的人直接等同于关系密切的人的认知。

具体到案件中,能否认定受贿人与国家工作人员系密切关系人还应结合证据进行严格的审查,即需从证据上证明这种密切关系产生的原因,关系的程度,行、受贿人及国家工作人员对于这种密切关系的认知、认可度等维度考量,从而才能准确判定是否属于关系密切的人

2、要构成利用影响受贿罪,需有证据证明被施加影响的国家工作人员存在利用其职务上的行为,或者利用其职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取了利益,且谋取的利益应为不正当利益

利用影响力受贿罪中的受贿人必须要通过国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,才能达到为请托人谋取不正当利益的结果。所以国家工作人员有无作出职务上的行为,或者有无以其职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员作出职务上的行为也是判断是否构成利用影响力受贿罪的前提条件。

且因国家工作人员的职权是国家依法授予的,也只能在职权范围内依法行使才是正当的,一切基于关系密切的人情关系而超越职权、滥用职权都是不正当的行为。故,利用影响力受贿罪的客体应理解为是对职务行为正当性的侵犯。而对职务正当性的侵害的前提也是需要有相关国家工作人员实施了具体的职务行为。所以,国家工作人员有无作出职务上的行为,或者有无以其职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员作出职务上的行为,是判断是否构成利用影响力受贿的前提条件。

同时,利用影响力受贿罪受贿罪从法条表述来看,两者在谋取利益方面的要求是不同,受贿罪仅需谋取利益,而利用影响力受贿罪特别指明,需要谋取不正当利益,说明利益是否正当也是判断是否构成本罪的前提条件之一。

根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔19992号),有关贿赂罪案中的谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

公诉机关要指控受贿人通过国家工作人员的职务行为为行贿人谋取了不正当利益,就需要证明该利益违反了什么法律、法规、国家政策或国务院各部门规章规定。如将不符合条件的情况通过不正当职务行为变为符合条件,或是将应履行的程序通过不正当职务行为免于履行,或是通过不正当行为影响有决策权的人员改变决策等。如公诉机关举示的证据不能证明国家工作人员的职务行为违反了哪一条法律、法规、国家政策或国务院各部门规章的规定,是怎么属于不正当的性质,就不能得出谋取了不正当利益的结论,从而不应认定犯罪。

3、构成利用影响力受贿罪还应要求国家工作人员是基于与受贿人的密切关系,受到受贿人的影响而为行贿人谋取了不正当利益。

利用影响力受贿罪从罪名本身来看,利用影响力是本罪的核心词汇。因此,国家工作人员是否是基于与受贿人之间的密切关系,受到其影响才作出职务上的行为,或者让其他国家工作人员作出职务上的行为是本罪需要考量的罪与非罪的要素。如果国家工作人员作出职务上的行为与受贿人基于密切关系而对其产生的影响力之间并无直接因果关系,也即是无论是否存在受贿人的影响力,该国家工作人员均会如此履职,则不应认定构成利用影响力受贿罪。所以这也是要求国家工作人员对于与受贿人是否存在密切关系应存在基本的共识,这才能会使其收到受贿人的影响,从而产生不正当履职行为。

4、总结:

1)客体不符合犯罪构成要件:

该罪中,行为人索取或收受财物,利用的是关系密切人的职务影响——通过国家工作人员的职务行为影响谋取不正当利益,严重损害了国家工作人员职务行为的正当性。所以,职务行为的正当性才应是利用影响力受贿罪的客体。

未侵犯职务行为正当性的,不构成利用影响力受贿罪:由于行为并没有谋取不正当利益,因此并不会侵犯到国家工作人员职务行为的正当性,所以当谋取的是正当利益时,不应成立该罪。

2)客观方面不符合犯罪构成要件:

首先,利用影响力受贿罪中的影响力,应属于非权力性影响力,是基于行为人与国家工作人员之间的亲缘关系、情感关系、利益关系等而衍生的与他人之间的利益关系。

其次,关于不正当利益,根据《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定,不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。

行为不能反映出利用国家工作人员的影响力:利用他人的影响力是该罪的重要要件,当不能认定该要件时,不能构成该罪。

3)主体不符合犯罪构成要件:

利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

根据《刑事诉讼法》第82条规定的近亲属包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。只要与该国家工作人员(离职的国家工作人员)存在上述关系的,可以界定为其近亲属。具备该罪的主体资格。《关于办理受贿刑事案件适用法律基本问题的意见》中有特定关系人的规定,即包括与国家工作人员有近亲属、情妇以及其他共同利益的人。国家工作人员在离职以后,该工作人员凭借其在职时的影响力,索取或收受请托人财物,为其谋取不正当利益的情况,才是利用影响力受贿罪所要规制的。

行为人既不是国家工作人员的近亲属,也不是刑法意义上的与其关系密切的人

4)主观方面不符合犯罪构成要件:

主观认定作为四要件理论的重要组成部分,仍有阐述的必要。利用影响力受贿罪的主观方面应当是直接故意,表现为该行为人认识到自己是某国家工作人员的关系密切人,与该国家工作人员有着特殊的关系,足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益,即认识到其是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利,为请托人谋取不正当利益,并且希望请托人能够给付财物或自己会主动向请托人索贿。进而,间接故意或者过失都不能构成该罪。

5)事实不清,证据不足。

6)溯及力行为发生在罪名确立之前:

《中华人民共和国刑法》的追溯问题在第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。已经规定清楚,故而在《中华人民共和国刑法修正案()》前的行为不能在法律颁布后进行定罪处罚。

《刑法修正案(七)》增设【利用影响力受贿罪】的意义在于突破了非国家工作人员只有与国家工作人员勾结,在伙同受贿的情况下,才能以受贿罪论处的规定,进一步了严密刑事法网,将一直游离于犯罪边缘的裙带关系纳入了刑法的视野。该罪是我国对国际公约和其他国家立法借鉴的基础上设立的,该条规定自颁布以来,尽管在社会上叫好声一片,但在具体的司法定罪中还存在许多理论问题值得思考。如何在我国这样一个人情社会正确认定此罪是一个有不小难度的课题,法有尽而情无穷,本文通过对该罪名的犯罪构成以及可能的出罪路径进行探讨,希望能够抛砖引玉,让更多的法律人关注【利用影响力受贿罪】这一罪名,对其认知更加全面深入些,更加掌握和了解该法律条文背后的立法精神。

利用影响力受贿罪的犯罪主体是国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人2007两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确特定关系人为与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他有共同利益关系的人。实践中,特定关系人利用国家工作人员的职务影响力,在外办事敛财的情形屡见不鲜,有的国家工作人员对此睁一只眼闭一只眼,甚至暗自支持,对于上述情形中的特定关系人而言,若不是与国家工作人员构成共同犯罪,则单独构成利用影响力受贿罪,但对于其中的国家工作人员,因认识、心态等主观故意不同,以及是否利用职权提供帮助等客观行为不同,导致行为性质不同。

一、国家工作人员接受特定关系人转请托并明知特定关系人收受他人财物的,国家工作人员与特定关系人构成共同受贿。由于特定关系人与国家工作人员的特殊关系,法律对实践中出现的国家工作人员办事、特定关系人收钱行为持严厉惩治态度,2016两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款明确规定,特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。该规定明确特定关系人收受他人财物,不仅国家工作人员事前知情可构成共同受贿,事后知情未退还或上交的,也可构成共同受贿。但需注意的是,只有国家工作人员利用职务便利,为第三人谋取了利益(含明知具体请托事项、实际或承诺为他人谋取利益),事前或事后知晓特定关系人收受第三人财物的,才与特定关系人构成共同受贿犯罪;若国家工作人员没有为第三人谋利的行为,即使知道特定关系人收受他人财物,也不宜认定为共同受贿,特定关系人单独构成利用影响力受贿罪。因此,国家工作人员与特定关系人构成共同受贿,必须具备为特定关系人转请托事项提供帮助对特定关系人收受财物主观明知两个要素。

(一)对为特定关系人转请托事项提供帮助的理解。实践中,国家工作人员承诺或实际为特定关系人转请托事项提供帮助,并对特定关系人收受第三人财物知情的,认定为共同受贿犯罪没有异议。但该情形仅仅是最简单、最清晰的一种类型,实践远比上述情形复杂,特别是随着反腐败斗争的深入,国家工作人员很多时候本人不再直接出面为特定关系人转请托的具体事项提供帮助,而是由特定关系人在前台、本人在后台,采取站台、参加饭局、引荐下属等方式,暗自利用职权为特定关系人的相关事项提供帮助,谋利由帮忙方式十分直接、谋利要件十分清晰转变为帮忙方式更加间接、谋利要件更加隐蔽,在定性上更加复杂。基于以上变化和特点,对于为特定关系人转请托事项提供帮助的理解,要在条文字面含义基础上,在国家工作人员具备为特定关系人提供帮助的主观故意的前提下,打破只有为具体请托事项、本人直接出面提供帮助才属于接受转请托、为第三人谋利的认识,准确把握国家工作人员为特定关系人转请托事项提供帮助的多种不同形式。

以下几种类型,在具备主观故意的前提下,均可认定为为特定关系人转请托事项提供帮助:一是有意引荐型。在没有请托事项前,国家工作人员就有意将特定关系人引荐给与本人职权具有管理制约关系的下属、管理服务对象(以下称上述人员为职务影响者)等,后特定关系人就具体请托事项,直接找上述人员帮忙。二是专门联系型。特定关系人有事需请托职务影响者,国家工作人员帮忙联系后,由特定关系人直接找上述人员完成谋利事项。三是故意站台型。特定关系人有事请托职务影响者,国家工作人员出面采取参加饭局、同意见面等方式为其站台,暗示相关人员提供帮助。四是默认接受型。特定关系人私下打着国家工作人员的旗号找职务影响者提出具体请托事项,职务影响者告知国家工作人员上述情况,国家工作人员未持异议。以上四种类型,表面上看国家工作人员没有直接利用职权为特定关系人转请托事项提供帮助,甚至不知具体请托事项是什么,但若结合国家工作人员与职务影响者的制约管理关系及现实社会情况,会发现国家工作人员实际上是在利用自己的职权、职务、地位,通过一种相对隐蔽、间接的方式,向职务影响者暗示,请他们为特定关系人提供帮助,这种暗示是一种能够让所有参与者均心知肚明的方式。

值得注意的是,上述几种情形能够认定为接受转请托的前提,是国家工作人员在主观上具备通过引荐、联系、站台行为,为特定关系人请托事项提供帮助的故意,在认定中,必须坚持主客观相一致原则。比如,县委书记甲将自己的亲弟弟乙引荐给该县交通局局长丙,并告知丙,乙是做生意的,请其多关照。后乙直接通过丙帮助其他老板中标多个道路工程项目,收受老板大额回扣。此案例中,结合甲和丙的上下级关系、给丙引荐乙的反常做法、照顾在社会交往中的特有含义等,可以得出甲上述行为的目的,就是在暗示丙,要求其为乙提供帮助,对此,甲乙丙三人均心知肚明。

(二)如何把握国家工作人员对于特定关系人收受他人财物的明知,是实践中遇到的另一个难题。一般而言,从自我保护角度出发,国家工作人员很少会有意去了解特定关系人收受他人财物的具体情况,有时甚至会刻意拒绝、回避特定关系人告知相关情况,案发后以本人不明知作为抗辩理由。对此,笔者认为,在具备为特定关系人转请托事项提供帮助的主观故意前提下,国家工作人员对特定关系人收受他人财物是否知情,可基于二人特殊关系,坚持主客观相一致原则,结合具体案件事实并运用逻辑法则进行印证。比如,国家工作人员甲之子乙无业,但经常找甲帮助其朋友办事,整个过程中,乙并未告知甲收受朋友财物之事,但甲发现乙购买豪车豪宅等情况。若从表面分析,甲对乙收受他人财物似乎是不知情,但若结合乙无业、热衷于帮他人协调事项、购买豪车豪宅等客观情况,借助常情常理,能够推断出虽然甲乙没有明确交流,但甲对于乙没有白白帮助朋友心知肚明,在主观上对乙收财实际是一种明知并放任的心态,这个推断是基于事实和正常逻辑得出的认知。

二、国家工作人员没有直接利用职务便利为特定关系人或第三人请托事项提供帮助,但明知、默许特定关系人利用影响力受贿,一般构成违纪

对于特定关系人利用影响力受贿行为,国家工作人员在主观上概括知情或事后知情,应认定为违纪。一般而言,若国家工作人员本人未接受特定关系人转请托,也没有利用职务便利为第三人提供帮助,仅在主观上对特定关系人利用本人职务影响力为他人谋利敛财的情况概括知情或事后知情,由于缺乏参与到具体犯罪中的直接故意和客观行为,因此不宜认定二人构成共同犯罪。若国家工作人员对特定关系人上述行为没有进行严管、纠正,可依据党纪处分条例第八十七条,认定为纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属、身边工作人员和其他特定关系人利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利

性和正当性。所以利用影响力受贿罪侵犯的客体也应当是职务行为的不可收买性和正当性。

利用影响力受贿的内容:我国刑法规定本罪所收受的贿赂必须是财物,这里的财物应当包括具有价值的有体物、无体物以及财产性利益。财产性利益是可以通过金钱计算其价值,比如有价值的会员卡、代币券、旅游等,但非财产性利益则不包括在受贿的内容里。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。如果行为人和其他国家工作人员存在共同的受贿故意,则行为人可能构成利用影响力受贿罪,其他国家工作人员可能构成受贿罪;如果行为人与其他国家工作人员不存在共同的受贿故意,则行为人可能构成利用影响力受贿罪,其他国家工作人员不构成受贿罪。

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

利用影响力受贿罪在客观上表现为如下三种行为方式:

1.关系人直接通过国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。这种行为方式包括两个环节:首先,行为人具有为请托人谋取不正当利益的意图,利用与国家工作人员的近亲属关系或者其他的密切关系,对后者加以影响,告知请托事项;其次,行为人索取或者收受请托人给予的财物。

2.关系人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。在此种行为方式中,行为人并非利用与其有密切关系的国家工作人员的直接职务行为,而是通过其他国家工作人员的职务行为达到为请托人谋取不正当利益的目的。该行为的实施利用了两层影响力:第一层是行为人对国家工作人员具有的非权力性影响力;第二层是国家工作人员基于职权或者地位形成的便利条件,而对其他国家工作人员产生的权力性影响力。该种行为方式具体表现为以下两种模式:(1)行为人将请托事项告知与其关系密切的国家工作人员,该国家工作人员利用职权或者地位形成的便利,将请托事项转托有主管权限的其他国家工作人员,行为人索取或者收受请托人的财物。(2)行为人利用是国家工作人员的近亲属或者密切关系人多的身份,将请托事项直接告知有主管权限的其他国家工作人员,行为人索取或者收受请托人的财物。

3.离职国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件,或者关系人利用与离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受财物。国家工作人员离职后已经不具备职务便利,所以无论是离职国家工作人员本人还是其关系人,都只能利用该离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他主管的国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益。

四、出罪路径:

(一)主体不符合犯罪构成要件

如前所述,构成利用影响力受贿罪的犯罪主体一共是三类人员,反之,如果不是这三类人员就不构成利用影响力受贿罪。

首先,我们要对行为人是否是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属进行判断,如果属于近亲属就符合该罪名的主体要件,可能就会构成该罪名。关于近亲属的范围,民事、刑事、行政法规规定的并不完全一致。刑法对于近亲属范围虽然没有规定,但是同属于刑事法律的刑事诉讼法对此予以了明确的规定,《刑事诉讼法》第108条规定的近亲属包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者认为利用影响力受贿罪中的近亲属的范围应当以刑事诉讼法规定的范围为准,因为刑事法律是最严格的法律,入罪从严,符合宽严相济的刑事政策。刑法属于实体法,刑事诉讼法属于程序法,都属于刑事法律范畴。其他法律、司法解释规定与刑法、刑诉法形成冲突的,应当以位阶最高的刑事诉讼法为准。采用刑事诉讼法规定的近亲属范围并不会存在打击犯罪不利的情况,因为还有关系密切的人作为弥补。

其次,要对行为人是否属于国家工作人员或离职的国家工作人员关系密切的人进行判断。我国法律本身并没有界定关系密切人的内涵和外延,但两高在2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律基本问题的意见》中有特定关系人的规定,即特定关系人包括与国家工作人员有近亲属、情妇以及其他共同利益的人。笔者认为,《意见》中的特定关系人与《刑法修正案(七)》中的关系密切的人是一种包容关系,后者的范围可以容纳前者。具体建议从以下几个方面入手判断行为人是否属于关系密切的人

第一、必须具有因自然或者社会交往原因而形成的特定关系。或基于学习、工作产生的关系,如同学、师生、校友、同事关系;或基于地缘产生的关系,如同乡;或基于感情产生的关系,如朋友、恋人、情人关系;或基于利益产生的关系,如共同投资人等。

第二、关系必须达到密切的程度

这种密切的程度其实是比较难判断的。同样是亲属关系也有亲有疏,即使血缘相近,也可能因生活交集很少反而比一般朋友还为疏远。所以,判断密切的程度要采取综合的标准既要看是何种关系,还要看双方交往的程度,是亲密朋友还是点头之交,即双方交往所建立的情感或者利益的程度,是否足以对对方产生心理上的影响。

无罪案例:庄某利用影响力受贿罪一审刑事判决书

案号:(2014)平刑初字第302

裁判要旨:对于公诉机关关于被告人庄某犯利用影响力受贿罪的指控,经审理认为,利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员的职务便利或者利用国家工作人员职务和地位形成的便利条件,通过该国家工作人员或者其他国家工作人员为请托人谋取利益的行为。而本案的被告人庄某与户籍员魏某某既不是近亲属,也不是刑法意义上的关系密切的人,其收受他人财物的行为不构成利用影响力受贿罪,辩护人的相关辩护观点本院予以采纳。

(二)客体不符合犯罪构成要件

职务行为的不可收买性和正当性是利用影响力受贿罪的客体。如果未侵犯职务行为正当性的,则不构成利用影响力受贿罪。如果行为并没有谋取不正当利益,因此并不会侵犯到国家工作人员职务行为的正当性,所以当谋取的是正当利益时,不应成立该罪。

无罪案例:李琪行贿一审刑事判决书

案号:(2015)福刑初字第156

裁判要旨:对公诉机关指控被告人李琪在帮助销售药品、医疗器械到福泉市医院后,收受彭某、张某、邓某给予的分成款构成利用影响力受贿罪,本院认为该指控不成立,首先从本案控辩双方所提供的证据来看,涉案公司在销售药品或医疗器械给上述医疗机构过程中,均通过医疗机构内部审批程序或按国家相关规定通过公开招投标、竞争性谈判、议价采购等方式进行,涉案公司获取利益的方式和利益本身均具有合理性,属于正常商业经营产生的利益,不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪中的不正当利益;其次被告人李琪是否单纯接受彭某等人请托,从而收受财物,从证据上看这两者并不具有明显的联系。从现有证据分析,被告人李琪在销售药品、医疗器械过程有收取包裹、组织安装、催收货款等行为,不排除李琪与彭某等人有合伙销售药品、医疗器械的可能,双方之间存在合伙经营的具体分工不同,而非单纯的利益请托。

(三)主观方面不符合犯罪构成要件

利用影响力受贿罪的主观方面应当是直接故意,表现为该行为人认识到自己是某国家工作人员的关系密切人,与该国家工作人员有着特殊的关系,足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益,即认识到其是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利,为请托人谋取不正当利益,并且希望请托人能够给付财物或自己会主动向请托人索贿。进而,间接故意或者过失都不能构成该罪。

(四)客观方面不符合犯罪构成要件

1、行为不能反映出利用对国家工作人员的影响力。

首先,必须是行为人利用了影响力,而不是基于其他因素为他人谋取不正当利益。影响力可以分为两种,即权力性影响力与非权力性影响力。所谓权力性影响力,是主体因自己职务或者地位上的便利而形成的影响力。所谓非权力性影响力,则是指主体凭借本人与国家工作人员的特殊关系而形成的影响力,它不带有任何的强制色彩,持续时间一般也比权力性影响力持续时间更长。按照通说的观点,利用影响力受贿罪中的影响力仅指非权力性影响力,不包括权力性影响力。理由是:第一,根据刑法对受贿罪和利用影响力受贿罪客观行为描述可以看出,本罪客观行为方式涵盖了受贿罪和斡旋受贿罪的行为方式,但立法上把这两个罪分别规定在了不同的条款内,这已经证明它们之间是存在不同的,他们的区别就在于因主体的不同而引起利用的影响力的不同,所以本罪中的影响力必须是一种非权力性,如果是权力性影响力,就可能构成受贿罪;第二,公职人员固然可以基于现任公职而产生影响力,但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力,因为公职人员作为一般人同样也存在与其他公职人员的一般社会关系。在司法实践中,国家工作人员的近亲属或者关系密切的人同样也具备国家工作人员身份的情况比较常见,但他利用的并不是自己国家工作人员的身份和职务。公职人员在利用其非权力性影响力进行交易时,他就应当被作为普通人犯罪来看待。判断国家工作人员构成职务犯罪还是普通犯罪,关键在于判断行为人利用的是权力性影响力还是非权力性影响力。

利用了非权力性影响力是构成该罪的重要要件,当不能认定该要件时,不能构成该罪。

无罪案例:邹吉波诈骗罪一审刑事判决书

案号:(2016)0782刑初64

裁判要旨:本院认为,邹吉波虚构有能力找关系释放因涉嫌犯罪被羁押的高某1的事实,骗取高某1家属80万元,据为己有的行为,构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邹吉波利用与国家工作人员关系密切,承诺为他人谋取不正当利益,收受他人财物,数额特别巨大,其行为已构成利用影响力受贿罪的对罪名不成立。被告人邹吉波收到80万元后并没有找任何国家工作人员为其办事。高某1家属证实找邹吉波只是让其捞人,并不知邹吉波用什么方法,没有证实邹吉波与赵某是什么关系,并不能反映出邹吉波利用他人的影响力。本案的行为、手段符合诈骗罪的犯罪构成,应认定为犯诈骗罪。

2、没有谋取不正当利益

我国刑法关于利用影响力受贿罪的构成要件中一个必要条件是要求行为人为请托人谋取不正当利益。对此,理论界还是有一些争论的,有人认为为请托人谋取不正当利益是刑法明确规定的行为人的主观目的”,有人则认为国家工作人员职务行为的性质以及对利用这种行为所谋取的利益的性质的认识,不应当成为该罪的构成要件,不能要求关系人对其行为具有十分明确的认识。还有人认为不正当利益包括实体内容本身不正当的利益与虽然内容正当但属于违反程序规定的利益。既然将不正当利益分为实体和程序两部分,那么在利用影响力受贿罪中,请托人所获得的利益,既包括实体上的不正当性,也包括程序上的不正当性。也就是说,只要行为人利用了影响力,请托人在这个罪名中所获得利益就已经是不正当利益”,也就没有必要再加上为请托人谋取不正当利益这个限定。

将谋取不正当利益作为本罪构成要件中的一个必要条件,不能只因某种利益的取得方式是不正当的,所以就将其一概认定为不正当利益。否则,势必将导致一切以贿赂为手段谋取的利益都将构成不正当利益,从而使得刑法中关于不正当利益的规定完全虚置化,违背了受贿类犯罪中区分正当利益与不正当利益的初衷。另外,2015829日,全国人大常务委员会审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》,增设了【对有影响力的人行贿罪】。这使得我国的罪名体系更加科学,符合贿赂犯罪的对向性特征,严密了刑事法网。从法理上看,【对有影响力的人行贿罪】与【利用影响力受贿罪】是一种对合犯关系,通常情况下,如果行为人一方构成【利用影响力受贿罪】,则另一方就可能构成【对有影响力的人行贿罪】。我国刑法规定【对有影响力的人行贿罪】同样是要求必须是为了谋取不正当的利益而行贿才构成犯罪,考虑到我国现实的国情,当下的营商环境,在某些地区即使是正常的办事,当事人也养成了求人办事的习惯,如果不区分正当利益和不正当利益,一概认为送礼办事就构成违法犯罪,则打击面过于宽泛,有违刑法的谦抑性。在笔者曾经办理过的一个案件中,当事人的全部贷款手续均是合法完备,审批程序也都正当,合乎银行放款条件,但是为了保证能及时获得贷款,当事人就请托领导向银行行长打招呼,后如愿取得了贷款。案发后,银行行长的证言可以证明当时的贷款发放一切合法合规,并未予以特殊照顾。诸如此类情况现实中并不少见,笔者认为就不宜认定该种情形属于谋取不正当利益。

关于不正当利益的界定,根据199934日最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定以及201212月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定:行贿犯罪中的谋取不正当利益,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为谋取不正当利益。笔者认为在【利用影响力受贿罪】中也应当适用该解释来认定行为人谋取的是否是不正当利益

北京市京师律师事务所全球总部合伙人蒋亚平律师:(13910710282)长期专注于刑事辩护、重大民商事案件、对新型疑难案件有独特的专业视角,致力于最高人民法院、最高人民检察院、高级人民法院的各类案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、执行案件、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理.擅长刑事辩护、刑民交叉、刑事企业风险防范、再审案件的处理。特别是职务犯罪类、经济类犯罪刑事辩护。

(五)行为发生在罪名确立之前的,不具有溯及力。

【利用影响力受贿罪】是在2009228日《中华人民共和国刑法修正案()》施行以后才有的罪名,按照法不溯及既往的原则,如果是在《中华人民共和国刑法修正案()》颁布之前所实施的行为就不能认定为本罪。

无罪案例:周某乙利用影响力受贿罪二审刑事裁定书

案号:(2014)威刑二终字第7

裁判要旨:公诉机关指控其利用原职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,帮助杨某违规购买土地,向杨某索取轿车的行为构成利用影响力受贿罪,因周某帮助杨某违规购买土地的事实发生于《中华人民共和国刑法修正案()》实施前,根据刑法从旧兼从轻的原则,周艳斌的行为不构成利用影响力受贿罪。


来源: 北京专门处理贪污、受贿、行贿罪律师  Tags: 辩护律师在利用影响力受贿罪案件中可以大有作为


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