律师分析受贿罪中不构成“利用职务上的便利”情形
北京专门办理受贿罪刑事辩护蒋亚平律师（13910710282）认为，坚守防范冤假错案的司法底线，用非法证据排除原则、疑罪从无原则筑牢防范冤假错案的法律防线，真正让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义。
当前和今后一个时期，人民法院要严格落实罪刑法定、疑罪从无、证据裁判、非法证据排除等法律原则和制度，真正做到有罪则判、无罪放人。要加强人权司法保障，认真总结纠正重大冤错案件工作经验，进一步健全冤假错案有效防范、及时纠正机制，严把案件事实关、证据关、程序关、法律适用关，既依法惩治犯罪，又确保无罪的人不受刑事追究。
受贿行为中“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。具体应当包含以下几种情况：
一、利用本人职务上的便利
利用本人职务上的便利，是指行为人直接利用本人职务范围内主管、负责或者承办某项公共事务的权力，办理、处置某种事务。国家工作人员职务行为的主要内容即办理公共事务，其在履行职务的过程中拥有相应的职权，如决策权、指挥权、领导权、管理权、经办权等。国家工作人员依据职权可独立处理公共事务，无需他人配合即可利用本人职权为他人谋取利益的，属于利用本人职务上的便利。利用本人职务上的便利，包括作为和不作为，即实施或者不实施职务上的行为，前者如接受对方请托后行使职权为对方谋利，如公安部门管理户籍工作人员，利用户口审批权收受他人财物的；后者如接受对方请托后本应行使职权而不行使，例如海关工作人员收受贿赂后不查处对方走私货物的行为等。
二、利用有隶属关系的国家工作人员的职务便利
行为人利用与其在职务上有隶属关系的国家工作人员的职权，实际上仍是利用本人的职权。这是因为，有关公共事务在行为人的职权管辖范围内，行为人不具体负责办理该公共事务，但具体办理该公共事务的国家工作人员受到行为人的领导、管理和节制。由于行为人与“被利用的国家工作人员”之间存在管理体制上的隶属、制约关系，这种职务带有指挥、命令、下级不敢不从的性质，因此亦是国家工作员利用本人的职务便利、为他人谋取利益的具体表现。对此，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：《刑法》第三百八十五条第一款所规定的利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上的隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
需要注意的是，这里所谓的“隶属”关系，是指单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间，一种管理和被管理、领导和被领导的关系。其中包括两种情形，一是利用自己主管、分管的下属工作人员的职务便利，二是利用不属于自己分管的下级部门国家工作人员的职权。现分述如下：
（一）利用自己主管、分管的下属工作人员的职务便利
例如,某市分管交通的副市长向市交通局局长打招呼，为他人办理交通优惠相关事项提供帮助，非法收受他人财物。其中，副市长在职务上不直接办理市交通局具体工作，但其凭借职务上对市交通局长的直接领导关系，能够指挥和利用市交通局长的职务行为。实践中，担任领导职务的人员，一般不具体管理某一项事务，而是通过命令、支配具体承办的人员来达到管理公共事务的目的。当领导人员在职务范围内命令、支配下属为请托人办事时，利用下属的职务便利也就是利用本人的职务便利。因此，对于该副市长可直接以受贿认定处理。
（二）利用不属于自己分管的下级部门国家工作人员的职务便利
利用本人职务便利并不局限于个人职责上的分工。担任单位领导职务的国家工作人员与单位内部职能部门及下级部门的国家工作人员之间，就是一种领导和被领导的关系，而不论该部门是否属于该领导所主管或者分管。
例如，在某市原副市长李某某受贿案中，李某某作为副市长，并不分管交通运输，但作为市政府领导，其权力是相当宽泛的，对所属区域内一定范围的工作均负有领导、监督或管理的职责。李某某通过向交通局领导打招呼，对有关交通运输项目进行干预，收受请托人贿赂，明显利用了其副市长的职务便利，被认定为受贿。因此，对担任单位副职的党和国家工作人员，其职权并不仅限于其分管范围内的事项，如果行为人通过不属于自己分管的下属其他国家工作人员为他人谋取利益的，也属于利用职务上的便利为他人谋利。
三、利用有制约关系的国家工作人员的职务便利
所谓“制约”关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他党和国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对于其他党和国家工作人员行为的约束力。“制约”关系，既可能表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可能表现在担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。具体应当作以下理解：
（一）关于对“各职能部门之间的约束关系”的理解
此种情况，过去被曾称之为横向的制约关系，即不同部门之间，不存在上下级关系的国家工作人员之间的制约关系。这种情况，主要发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、公安、劳动人事等部门。在此种情况下，党和国家工作人员利用本人职权无法实现为请托人谋取利益，只有通过其他党和国家工作人员的职权才能实现为他人谋利。
例如，某甲系工商局局长，某乙向某甲提出请托，请某甲帮忙将某乙的儿子安排在该地区国有企业工作。为此，某甲向工商局管辖范围内的某国有企业领导打招呼，帮助某乙的儿子到该企业工作。此案中，某甲与该国有企业领导没有行政上的隶属关系，但却具有职责上的制约关系。在此情况下，被利用的国家工作人员心理上受到一定的强制，应认定某甲属于利用了职务上的便利。
需要注意的是，党和国家工作人员之间，其职务上的制约关系须达到一定的强制程度，即行为人对具体实施职务行为的国家工作人员有较强烈的制约作用，使得对方不得不按照行为人的要求实施为他人谋利的行为，否则即可能对被利用国家工作人员造成实质上的不利影响。如果行为人对具体实施职务行为的国家工作人员仅有一般的影响关系，其制约程度较轻、可忽略不计或无法产生真正的制约作用，就不能认定为制约关系。
例如，某电力所所长收受他人财物后，向其供电网内的司法机关领导打招呼，要求对有关涉嫌犯罪人员予以轻判。此种情况下，电力所所长很难对司法机关领导产生真正的制约作用，理论上如果司法机关不为其办事，其可以在给司法机关供电时制造麻烦，但实践中几乎不存在这种可能性。因此，该供电所所长对司法机关领导不存在职务上的制约关系，不能认定为利用职务上的便利。对此，应考虑按照斡旋受贿认定。至于各职能部门之间究竟是职务上的制约关系，还是一般的工作协作和影响关系，应根据案情具体研究。
（二）关于对“担任某种职务的国家工作人员在处理特定公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系”的理解
在某案中，某银行副行长刘某，在办理该行向某市国有公司贷款过程中，向该市分管副市长打招呼，帮助有关请托人谋取利益。该市副市长考虑到本市国有公司还要从该银行获得贷款，即应刘某的要求为有关请托人办了事。后刘某收受了相关请托人的财物。该案中，银行副行长与副市长职务上没有隶属关系，一般情况下也不存在制约关系。但在该市从银行办理贷款这一具体、特定公务上，某银行副行长对某市副市长具有制约关系，其向该副市长打招呼属于利用职务上的便利。当然，在办理案件时，对银行给某市的贷款制约关系，必须查实贷款情况并用言证、书证等证据佐证，不能空泛的认为制约关系存在。
此外，对职务上的制约关系，不宜作过于扩大的理解。有的观点认为，职级较低的党和国家工作人员在为职级较高的党和国家工作人员承办各类事项期间，对后者存在制约关系。但也有观点认为，下级利用上级职务行为为请托人谋取利益，从中收受贿赂的，这种情况不能构成利用职务之便，也不能构成受贿。例如，在国家机关中，国家工作人员提任较高职务时，一般需由所在部门全体人员投票通过；再如，在年终考评时，对国家工作人员的考核档次有时需由所在部门全体人员投票决定，等等。笔者认为，如果据此认为单位中所有国家工作人员之间均存在制约关系，无疑是对国家工作人员职权的不恰当理解。照此理解，绝大多数国家工作人员之间将成立制约关系。因此，笔者认为对于国家工作人员之间较弱、较间接的相互影响，不宜理解为职务上的制约关系。
蒋亚平律师法学功底深厚、思维方式独特，工作作风踏实严谨，待人坦诚豁达，长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年法律工作经验从业背景及同有关部门沟通协调实践。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则，并积累了一定的工作经验。投身行业后，以法律人士的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。
2022年5月27日北京